דומה, כי לא היה מאושר באדם מאשר הנרי סוחר היין הצרפתי. הוא השיג עסקה טובה למכירת כמות נכבדה של חביות יין אותן היה עליו לספק "עד סוף פברואר". אולם לרוע המזל, עת יצא לדרכו בשלוש הימים האחרונים של החודש על מנת לספק את הסחורה, הוא גילה כי כל הדרכים בלתי עבירות כתוצאה מהצפות ולא עלה בידו לקיים את התחייבותו. למזלו הטוב של הנרי, הגם שהאירוע התרחש בשנת 1934, מי שבא לעזרתו הנו לא אחר מאשר נפוליאון או ליתר דיוק "קוד נפוליאון" אשר קובע בסעיף 1148 כי: "לא יהיה חיוב בנזקים, כאשר בנסיבות של כוח עליון (ובצרפתית- force majeure) נמנע מהחייב מלבצע את המוטל עליו על פי החוזה, או שעשה פעולה האסורה עליו".שכן, במענה לתביעה שהופנתה להנרי למתן פיצויים בגין כך שלא עמד בהתחייבותו, קבע בית המשפט הצרפתי כי הסוחר-הספק פטור מביצוע לנוכח העובדה שחל כוח עליון שמנע ממנו את קיום החוזה.
בניגוד אולי למקובל לחשוב, הדין האנגלי לא אימץ את הכלל בדבר "כוח עליון". האפשרות היחידה הנעוצה בדין האנגלי המאפשרת כביכול לצד לחוזה שלא לעמוד בהתחייבויותיו היא קונספט ה- frustration, ("סיכול") המאפשר שלא לקיים התחייבות חוזית כאשר "התחייבות חוזית נהיית לבלתי אפשרית לביצוע כאשר הנסיבות בהן תבוצע ההתחייבות יהפכו את ההתחייבות לשונה באופן רדיקלי מהתחייבות אותה נטל על עצמו הצד לחוזה, בעת כריתתו.". הקונספט האנגלי עוסק יותר בהתרחשותם של אירועים בלתי צפויים שלא נצפו במעמד כריתת החוזה ואילו ה- force majeureעוסק למעשה באירועים שהצדדים יכלו לצפות מראש אלא שהתרחשותם מאפשרת שלא לקיים את החוזה. ה-frustration האנגלי משמעותו כי החוזה מגיע לכדי סיום, באופן מיידי, בעוד שה- force majeure מאפשר לצדדים להשהות את ביצוע התחייבויותיהם ולאפשר להם להמשיך ולקיים אותו בחלוף אירועי ה"כוח עליון". ה- frustration האנגלי מוגבל בהיקפו, ומוענק במשורה על ידי בתי המשפט.
יחד עם זאת, הדין האנגלי מכיר בכך, שאם צדדים לחוזה הסכימו מראש בחוזה, כי אירועים חיצוניים למיניהם שאינם בשליטתם מאפשרים להם להשהות את קיום התחייבויותיהם ואף בהמשך לבטל את החוזה, הרי שהדין האנגלי ייתן תוקף לסעיפי "כוח עליון" שכאלו. זאת, לאו דווקא כקונספט המוכר על ידי המשפט האנגלי, אלא מכוח מתן תוקף להסכמה חוזית בין צדדים לחוזה.
יחד עם זאת, כפי שניתן להיווכח מהמקרים שנדונו בעת האחרונה, מאחר והדין האנגלי בעת שהוא נדרש לטענות בדבר כוח עליון, הוא מפרש את לשון הסעיף שהצדדים ניסחו (ולא מיישם עיקרון משפטי) הפרשנות של הדין האנגלי היא יחסית מצומצמת ולא בנקל תתקבל טענת "כוח עליון".
כך למשל, כאשר אנייה התייצבה בטרמינל הנמל המיועד בנהר המיסיסיפי על מנת לטעון 60,000 מ/ט פחם המיועד למקסיקו, התברר כי סופה טרופית עושה את דרכה לאזור. אי לכך הורו רשויות הטרמינל לאנייה לעזוב את הטרמינל בעת שהיא הספיקה לטעון רק כמחצית המטען בלבד תוך שהטרמינל מודיע כי האנייה נדרשת להתפנות מהרציף על מנת להגן על המזח והצפי כי אזורי העגינה מחוץ לנמל הולכים ומתמלאים, ואכן האנייה הצליחה "לתפוס" למעשה את מקום העגינה האחרון הפנוי. ההוריקן עצמו, לא הגיע אלא בחלוף יומיים לאחר מכן. ורק בחלוף פרק זמן נוסף לאחר שההוריקן חלף, עלה בידי האנייה לחזור לטרמינל ולהשלים את הטעינה. במחלוקת שהתבררה בין בעלי האנייה אשר דרשו פיצוי בגין עיכוב האנייה לבין חוכרי האנייה שהזמינו ממנה את ההובלה, נקבע, (בבוררות על פי הדין האנגלי) כי האנייה לא נאלצה לעזוב את הרציף כתוצאה מההוריקן אלא בשל ציפייה (anticipation) למזג אוויר גרוע והיא עזבה על מנת "לתפוס" מקום עגינה. לכן, מכיוון ש"ציפייה לסופה" (להבדיל מהתרחשות של הסופה עצמה) אינה כוח עליון, לא ניתן לקבוע כי עזיבת האנייה את הטרמינל היא כתוצאה מכוח עליון אשר בכוחו לעכב את החוזה ולעכב את חיוב המוכרים בתשלום עבור עיכוב (השהיית) האנייה.
יחד עם זאת, למזלם הטוב של החוכרים במקרה זה, עמד לרשותם סעיף אחר בחוזה אשר קבע כי אם האנייה תתעכב "מכל סיבה אחרת" שאינה בשליטת החוכרים, הרי שעיכוב זה לא יהיה על חשבון הזמן המוקצב לחוכרים לטעון את האנייה. שכן, התברר, כי לחוכרים לא היה כל קשר עם הטרמינל – מלבד העובדה שהאנייה טענה שם את המטען. כך למשל החוכרים גם לא כיוונו את האנייה לרציף זה או אחר בטרמינל. לכן מאחר והאנייה עזבה את הטעינה והתעכבה כתוצאה מהוראות הטרמינל שלא היה בשליטתם, החוכרים ניצלו מתשלום מאות אלפי דולרים עבור עיכוב האנייה (בוררות 2/19).
במקרה נוסף, שעסק אף הוא בנהר המיסיסיפי והוריקן, ובאנייה שהתייצבה לטעון מטען סויה המיועד לקזבלנקה. במקרה הזה, האנייה נפגעה מההוריקן עצמו, שקעה, וחלפו כ- 15 ימים עד אשר היא נמשתה. בתוך כך, מטעני הסויה שהיו ערוכים על דוברות לצורך טעינה, נפגעו והחוכרים שהזמינו את ההובלה מהאנייה, לא יכלו להביא מטען חלופי. החוכרים טענו כי האירוע בו מטען שהיה ערוך ומוכן לטעינה נפגע כאמור הנו "Act of God" ולכן הם היו זכאים להכריז "כוח עליון" (force majeure). אולם טענה זו נדחתה. נקבע כי אם הצדדים היו מסכימים כי אירוע של נזק למטען הממתין לטעינה משחרר את הצדדים מהתחייבותם החוזית, ניתן היה לקבל את הטענה, אולם זה אינו המקרה. המטען תואר בחוזה באופן כללי כ- "soya beans", ולכן, לפי הדין האנגלי מכיוון שהצדדים לא התקשרו להובלת מטען ספציפי של גרגירי סויה ספציפיים, היה על החוכר להביא מטען חלופי. לכן נקבע כי החוכרים ביטלו את חוזה החכירה שלא כדין וחויבו בתשלום מאות אלפי דולרים לבעלי האנייה (תיק בוררות 13/19).
אם נחזור להנרי סוחר היינות מפתח דברינו, עולה כי הוא התמזל מזלו כפליים. שכן לו הוא היה עומד למשפט על פי הדין האנגלי, מאחר והוא לא סיכם אם הרוכש ממנו על הובלה ספציפית של ארגזי יין ספציפיים אלא על אספקת כמות מוסכמת של יין באופן כללי, הדין האנגלי היה מחייב אותו לספק יין חלופי לזה שעמו "נתקע" בדרכים המוצפות ולא היה מאפשר לו לטעון ל"כוח עליון". עוד היה הדין האנגלי לוקח בחשבון את העובדה כי הוא בחר לצאת לדרך לקראת סוף חודש פברואר בעוד שעמד לרשותו חודש ימים לעשות כן ולו היה יוצא לדרכו קודם לכן, הוא היה יכול לספק את היין שעליו התחייב.
מקרה נוסף שנדון הפעם בפני בית המשפט האנגלי, עוסק במקרה בו התחייבו מזמיני ההובלה הימית (החוכרים) בהסכם ארוך טווח מול בעלי אנייה, להוביל משטחי עפרות ברזל אותם רכשו משתי חברות כרייה ברזילאיות, כל אחת מהן הפעילה מכרה אחר, בהובלה משני נמלים בברזיל למלזיה. בשלב מסוים, כתוצאה מפיצוץ, קרס סכר שהגן על אחד המכרות ופעולות הכרייה ממנו הופסקו, ועמם גם המשלוחים. החוכרים טענו כי אירוע פיצוץ הסכר וכתוצאה מכך הפסקת עבודת הכרייה, הנו Act of God וגם "accident of the mine" הפוטר אותם מלספק לבעלים את היקף ההובלה עליה התחייבו. הבעלים טען מצדו כי לא אלו גרמו לחוכר שלא לעמוד בהתחייבותו אלא יחסיו הרעועים אם בעלי המכרה הנוסף אשר סירב למכור לחוכר, הם אלו שהביאו לכך שהחוכר לא סיפק את כמות עפרות הברזל להובלה עליה התחייב. בית המשפט (האנגלי) קיבל את טענת הבעלים וחייב את החוכר בתשלום פיצוים בסך 19.8 מיליון דולר עבור ההובלות בהן התחייב החוכר, ואשר לא התקיימו.
ניתן להיווכח אפוא כי אירוע של הוריקן שאילץ אנייה להפסיק את הטעינה, הוריקן שפגע במטען המיועד לטעינה, ופיצוץ בסכר שהוביל לסגירת מכרה המספק את המטען- כל אלה לכשעצמם לא הוכרו על ידי בית המשפט והטריבונלים האנגליים כאירועים של "כוח עליון" המשחרר את החוכרים באותם מקרים מהתחייבותם. זאת הגם שכל אחד מאלו, לא היה בשליטתם. ניתן לראות כי האופן בו הדין האנגלי מאמץ סעיפי כוח עליון (force majeure) הנו באופן מצומצם, אשר אינו פוטר צד מהתחייבות חוזית ומורה עליו לקיים את החוזה באופן חלופי, שאם לא כן יחויב בפיצויים.
מאחר והסכמים מסחריים רבים (לא רק הסכמי ודיני הובלה ימית) מפנים לדין האנגלי ולבוררות האנגלית (ולמתעניינים גם באיחוד האמירויות ישנה שיטת משפט ובוררות דין אנגלי), חשוב להבין ולהפנים כי בפועל סעיפי "כוח עליון" למיניהם גם אם כתובים במפורש בחוזים, לא בהכרח יאכפו או יוכרו בעת התדיינות משפטית.
במחוזותינו אנו, דומה כי סעיף 18 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1971, ("פטור בשל אונס או סיכול חוזה") דומה במהותו ובלשונו יותר לקונספט ה- Frustration האנגלי מאשר ל- Force Majeure הצרפתי. כך למשל, בפסקי הדין שניתנו לאחרונה על רקע התפרצות מגיפת הקורונה והסגרים הממשלתיים, נקבע כי במקרה בו אירוע חתונה לא התקיים כתוצאה מהוראות הסגר, יש לראות את החוזה שנחתם מול אולם האירועים כחוזה שסוכל כתוצאה מאירוע בלתי צפוי ולכן על כל אחד מהצדדים להשיב את שקיבל מהחוזה למשנהו. כלומר על בעל האולם להשיב את המקדמה ששולמה על חשבון האירוע שלא התקיים (ת"ק 20 – 05- 6110). במקרה אחר שעסק בסכסוך בין בעלי מבנה לבין מסבאה שפעלה בו וחדלה מלשלם דמי שכירות, ניתן באופן זמני צו מניעה האוסר על הבעלים מלממש ערבות בנקאית שנועדה להבטיח את פירעון חובות השכירות תוך שבית המשפט מציין כי השאלה האם מצב החירום שכתוצאה מנגיף הקורונה הנו אכן "סיכול" היא שאלה המצריכה דיון משפטי, ציבורי, חברתי נרחב. תוך שבמקום אחד (ה"פ 20- 04- 12741) נקבע כי "קורונה אינה מילת קסם" ואילו בבג"צ 2435/20 נקבע כי ימי הקורונה והחירום "אינם ימים רגילים".
סביר להניח אפוא, כי ה- covid 19 "יתרום את תרומתו "גם בכל הקשור לדיני ה"כוח עליון" ו"סיכול חוזה" במשפט הישראלי. יש לצפות להתפתחויות.