האונייה Bunga Melati הובילה מטען של ביו-דיזל במסע בין מלזיה לרוטרדם. באוגוסט 2008, בעת שהגיע למפרץ עדן, היא נתפסה על ידי פיראטים סומליים. בעלי האונייה, חברת ספנות מלזית (MISC), החלו באופן מיידי לנהל מו"מ עם החוטפים ובספטמבר 2008 האונייה שוחררה תמורת תשלום כופר של 2.0 מיליון דולר. (שווי האנייה והמטען עליה היה 80 מיליון דולר). האונייה המשיכה במסעה והתייצבה לבסוף בנמל רוטרדם באוקטובר 2008. אלא שמבחינת בעלי המטען, היה זה מאוחר מדי, שכן הגם שהמטען עצמו לא ניזוק, הרי שבמועד זה מבחינת מסחרית "השוק אבד" שכן הסחר במטען ביו-דיזל הנו עונתי ומסתיים בחודש ספטמבר. אי לכך נאלץ בעלי המטען לאכסן את המטען במשך שנה ולמכור אותו בשנה שלאחר מכן במחיר מופחת: שווי המטען היה 13.3 מיליון דולר והוא נמכר תמורת 7.6 מיליון דולר בלבד.
לאחר שנתפסה האונייה ולפני ששוחררה תמורת תשלום כופר כאמור, מסר בעלי המטען הודעת נטישה לחברת הביטוח שביטחה את המטען – הודעה שמשמעותה כי הבעלים דורש פיצוי בגין אובדן המטען, והוא עצמו מוותר על זכויותיו בו. חברת הביטוח לא קיבלה את הדרישה והצדדים ניהלו הליכים משפטיים בפני בתי המשפט האנגליים (בית המשפט הגבוה ובית המשפט לערעורים).
בתמצית העניין טען בעלי המטען כי ברגע בו נחטפה האונייה – על המטען שהיה עליה, הרי שהוא איבד אותו. במענה טענה חברת הביטוח כי על פי חוק הביטוח הימי, תנאי לקיומו של אירוע ביטוחי הוא שבעלי המטען נשלל מזכויותיו במטען "ללא תקנה" (irretrievably deprived), ואילו במקרה זה מאחר ועל ידי תשלום כופר לחוטפים ניתן היה להשיג את המטען חזרה, (ואכן כך היה), לא זכאי בעלי המטען לפיצוי. במענה לכך טען בעלי המטען כי חובתו של המבוטח הנה אך לנקוט באמצעים סבירים למניעת או צמצום נזק למטען המבוטח, ואילו תשלום כופר לחוטפים פיראטים הנו מעשה לא רצוי מבחינת מדיניות הציבור, כך שלא ניתן לראות בכך אמצעי סביר המחייב את המבוטח, ולכן ברגע החטיפה המטען אבד והוא זכאי לפיצוי.
כממצא עובדתי, הוצגה בפני בית המשפט עדות מומחה לפיראטיות סומלית אשר עמדתו היא כי הדרך הריאלית והאפקטיבית לשחרור אוניה חטופה היא באמצעות תשלום כופר. במהלך שנת 2008 30 אוניות נחטפו על ידי פירטים סומליים, והן שוחררו תמורת תשלומי כופר בסכום כולל של 60 מיליון דולר (כלומר תעריף ממוצע של 2.0 מיליון דולר לאונייה). החוטפים עצמם מעונינים בתשלום הכופר ולא באונייה או במטען, ובעלי האוניות נעזרים בשירותיהם של "מתווכים מקצועיים" בכל הקשור למגעים עם החוטפים.
בעלי המטען הפנה מצדו לפסק דין משנת 1854 – Dean V. Hornby. המדובר באונייה שנחטפה בדצמבר 1851 במיצרי מגלן וכאשר נודע לבעלים על כך באפריל 1852 והוא מסר לחברת הביטוח הודעת נטישה. בפועל, חודש לאחר החטיפה, אוניית מלחמה בריטית שחררה את האונייה ולקחה אותה כשלל (prize) והיא החלה במסעה לליברפול. בדרך נקלעה האונייה לתנאי מזג אוויר קשים וקצין הצבא הבריטי מכר אותה באוגוסט 1852 במחיר זעום תחת הנחה שגויה כי היא לא תוכל להמשיך במסע. הרוכש תיקן את האונייה בעלות מינימלית והביא אותה לאנגליה, שם המתינו לו הבעלים הקודמים וחברת הביטוח אשר הגישו במשותף תביעה להשבת הבעלות. בית המשפט הורה כי אכן הבעלות תוחזר, האונייה נמכרה, (מן הסתם במחיר הנמוך משוויה ביום החטיפה) והתמורה נשמרה בנאמנות עד להכרעה במחלוקת בין הבעלים לחברת הביטוח, האם המדובר במקרה אובדן המצדיק פיצוי לבעלים. הבעלים טען כי החל ממועד החטיפה ואילך מעולם לא קיבל לידיו חזקה באונייה ואילו חברת הביטוח טענה כי הודעת הנטישה של הבעלים נמסרה מתוך טעות, מבלי לדעת שהאונייה שוחררה, ומבלי שאיבד את האונייה. באותו מקרה קבע בית המשפט כי אירוע החטיפה הנו אובדן מוחלט, וכי לאחר מכן האונייה הייתה אוניית שלל, ומעולם לא שבה למסלול הפלגותיה המיועד ובפועל לא חזרה לידי הבעלים. לכן זכאי הבעלים לכיסוי הביטוחי בגין אובדן מוחלט של האונייה.
אולם המקרה המרתק הזה מהמאות הקודמות, לא היה בו על מנת לסייע לבעלי מטען הביו –דיזל, שכן במקרה הנוכחי בית המשפט האנגלי ביצע אבחנה בין מקרים בהם הפיראטים חוטפים את האונייה לצרכים שלהם, ללא כוונה להחזיר, לבין מקרה כגון זה, כאשר מוכח כי מטרת החטיפה היא אך גביית כופר ולא זו בלבד שיש סיכוי כי תמורת תשלום הכופר (ובסכום נמוך יחסית לשווי האונייה והמטען) האונייה והמטען יוחזרו, אלא שיש סבירות חזקה כי אכן כך יקרה. בנסיבות אלה קשה לומר כי זכותו של בעלי המטען במטען אבדה ונשללה באופן בלתי חוזר. השאלה הנותרת היא האם אכן תשלום כופר מהווה פעולה סבירה, כזו המחייבת את המבוטח לנקוט בה, במסגרת חובותיו למנוע את נזקי אירוע הביטוח או לצמצם אותם, וזאת על פי מבחן של מדיניות הציבור הראויה.
המעניין הוא שבית המשפט קבע כי אין בנמצא כל חוק האוסר על תשלום כופר. תשלום כופר אינו בלתי חוקי. יתרה מכך, בתי המשפט פסקו כי תשלום כופר כלול בפוליסות הביטוח הימיות (תחת הכיסוי”sue and labour expenses”), וכי המדובר בסכום הניתן לתביעה מחברת הביטוח. זאת הגם שקיומה של דרישה מהמבוטח לנקוט באמצעי זה (תשלום כופר) לצורך צמצום הסיכון וקיומו של החזר מחברת הביטוח, מגביר את הכדאיות וההתרחשות של אירועי חטיפות נוספים.
על פי בית המשפט האנגלי יש להבחין בין הפירט עצמו, החוטף, המוגדר כאויב האנושות, אשר ה"חוזה" לתשלום דמי כופר לידיו אינו חוקי, והפירט לא יוכל לאכוף אותו בערכאה משפטית (אם הכופר לא ישולם) לבין הקורבן עצמו אשר נאלץ לשלם את הכופר. (לדעת החתום מטה אבחנה זו אינה נקייה מספקות, שכן מהלך הדברים הוא שהחוטף אינו משחרר את האונייה או הקורבן אלא עד שיבטיח את התשלום לידיו, והוא אינו נאלץ לנקוט בהליכים משפטיים... כך שהמדובר למעשה באבחנה תיאורטית בלבד.) בית המשפט חיזק את עמדתו בדו"ח הועדה של בית הלורדים של האיחוד האירופאי בעניין הפירטיות הסומלית (פורסם באפריל 2014), אשר עסקה, בין היתר, ביוזמה האמריקאית לראות בתשלום כופר כפעולה בלתי חוקית. מהדו"ח עולה כי המצב הנוכחי אל מול חופי סומליה הוא מצב של "סטטוס-קוו-שביר", ולפיו החוטפים חוטפים, הבעלים משלמים, ובדרך כלל האוניות משוחררות. כך למשל עמדת נציג חברת הדלק “Shell” הייתה "כי יש דיון בינלאומי מעמיק שלא לתמוך ביוזמה האמריקאית, שכן בראש ובראשונה הדאגה היא לבטיחות אנשי הצוות (באמצעות תשלום הכופר), כך שהוצאת תשלום הכופר אל מחוץ לחוק רק תהפוך את התהליך למחתרתי ותקשה עליו, ותודה לעיל, במצב הנוכחי, סבלנו רק ממעט מקרים של אובדן חיים....".
בעלי המטען טען כי אם הוכח שהדרך האפקטיבית היחידה לשחרור האונייה והמטען היא תשלום כופר, הרי שאין חובה חוקית לבצע תשלום זה ולפיכך יש לראות במטען שנחטף על ידי פירטים סומליים כאובדן של המטען המזכה אותו בפיצוי מחברת הביטוח. לטענתו, תשלום כופר משול לתשלום שוחד- כאשר על פי פסיקה קודמת, קבע בית המשפט כי במסגרת השיקולים האם מטען אבד או לא אבד, לא נלקחת בחשבון האפשרות להחזיר את המטען תמורת שוחד.
אולם בסופו של יום טענה זו נדחתה. בית המשפט האנגלי קבע כי תשלום כופר אל מול איום באובדן חיים אינו משול לתשלום שוחד. בעוד שתשלום כופר אינו בלתי חוקי, הרי שתשלום שוחד אינו חוקי. (החתום מטה סבור גם קביעה זו ניתנת לויכוח שכן דווקא תשלום שוחד שאינו מלווה בהצמדת סכין לגרון או אקדח לרקה, עשוי להיחשב "סביל" יותר מבין השניים). בשורה התחתונה, העובדה כי אכן אין חובה חוקית לתשלום כופר אין משמעות הדבר כי לא מוטלת על המבוטח החובה לבצע תשלום זה, במסגרת החובות המוטלות עליו. ומכיוון, שאירוע חטיפה ולקיחת המטען ניתן לפתרון על ידי תשלום כופר, לא ניתן לראות בחטיפה כאובדן מטען המזכה את הבעלים בפיצוי מחברת הביטוח.
דומה כי פסיקתו זו של בית המשפט האנגלי אינה נקייה מספקות. על פי הדין הבינלאומי, "חוק המשפט הימי", ("UNCLOS"), סעיף 100 מחויבות המדינות לשתף פעולה במידה הגבוהה ביותר האפשרית על מנת לדכא את הפירטיות. הסעיף הסמוך לו, סעיף 99 מטיל על המדינות את החובה לנקוט באמצעים למניעה והענשה של העברת עבדים (סחר באנשים) באוניות. שני אלו מוגדרים כ"פשעים כנגד האנושות". פסיקה בית המשפט האנגלי לא זו בלבד שהיא מחטיאה את מטרת החוק אלא מנוגדת לו (בפנינו encouragement במקום repression). קביעות כאלה, ולפיהן למעשה מוטלת החובה לשלם כופר (אחרת לא ישולמו תקבולי ביטוח) רק יעודדו את הפירטים הסומלים להמשיך במעשיהם, כמו גם פירטים נוספים ברחבי העולם. יתרה מכך, קביעת בית המשפט ולפיו סכום הכופר נמוך (!!!) ביחס לשווי האונייה והמטען, אך יביא ל"העלאת תעריפים". יצוין כי באירוע חטיפה נשוא פסק הדין, נרצח אחד מאנשי הצוות. בית המשפט האנגלי תיאר זאת כך – "Sadely, one of her crew members died during the capture”, משל המדובר באירוע פטירה טבעי שלמרבה הצער. גם במקרה זה בולטת האבחנה בין הגישה האמריקאית הדוגלת בלחימה כנגד הפירטיות לבין זו האירופית הרואה את הדבר כ"רע הניתן לפתרון והסדרה".
חשוב לזכור כי על פי סעיף 101 לחוק המשפט ימי, פירטיות מוגדרת גם כעידוד והענקת תשתיות לאלו המבצעים את מעשי האלימות עצמם, כך שעל פי כללי הביטחון הבינלאומיים המחייבים, (ISPS CODE) קיימת לכאורה עילת תביעה טובה כנגד מדינות למשל אשר אפשרו לפירטיות לפעול בסמוך להן או בשטחן (אמנם הדברים פחות רלוונטיים לסומליה, שלמעשה אינה מדינה ברת תביעה, אולם הפירטיות היא תופעה כלל עולמית הנהוגה גם במדינות מוסדרות כגון אינדונזיה והפיליפינים). כך יוצא שבמקום שחברות הביטוח יפעילו את משאביהן, על דרך הגשת תביעות כספיות משמעותיות בגין פיצוי שהעניקו כתוצאה ממעשה פירטיות, ויגרמו למדינות לפעול לצמצום הפירטיות המתאפשרת משטחן, הרי שמשאבי חברות הביטוח מופנים כעת לעידוד הפירטיות עצמה.
Masefield Ag V. Amlin Corporate Member Ltd, England and Wales Court of Appeal (Civil Division), EWCA Civ 24