כוח עליון וחלוקת סיכונים

בעולם המסחרי בכלל ובספנות בפרט "זמן שווה כסף". אונייה המתעכבת ברציף או מחוץ לנמל צוברת עלויות תפעול ומצויה בסכנת חריגה מלוח הפקידות ואף באובדן הסכם החכירה הבא. מטען שאינו נפרק ואינו מגיע ליעדו מעכב את כל שרשרת האספקה, הייצור וההפצה. לכן, במסגרת חוזי החכירה וההובלה הימית המקובלים, מתיימרים הצדדים לערוך חלוקת סיכונים ולהגדיר מראש מי מבין השניים נושא בעלות ובהשלכות הכספיות של אירוע או אירועים המובילים לעיכוב כזה.

"כוח עליון" הוא מצב שהצדדים הסכימו שהוא מחוץ לשליטתם, ולכן בעת התרחשותו מצוי החוזה תחת "הקפאה"

"כוח עליון", לעומת זאת, הוא מצב שבו הצדדים הסכימו מראש שיש אירועים וכוחות שהנם מחוץ לשליטתם ויכולים להשפיע על יכולת כל אחד מהם לבצע את משימותיו לפי החוזה, ולכן בעת התרחשותו מצוי החוזה תחת "הקפאה" באופן שאם צד אינו יכול לבצע את המוטל עליו מחמת "כוח עליון", הוא לא ייחשב כמצוי תחת הפרה.

המונח המשפטי הצרפתי " force majeure " הופיע לראשונה בקוד נפוליאון בסעיף 1148 , אשר קבע כי )בתרגום חופשי(: "לא יהיה אירוע לנזקים, כאשר בנסיבות של כוח עליון נמנע מהחייב לבצע את המוטל עליו לפי החוזה או שעשה פעולה האסורה עליו". יש לשים לך לכך ש"כוח עליון" אינו מושג משפטי לפי הדין האנגלי, אולם לפי דיני החוזים האנגליים, אם הצדדים הגדירו בחוזה ביניהם הסכמה על "כוח עליון", בית המשפט האנגלי ייתן תוקף להסכמה חוזית זו — אלא שאכיפה זו תהיה תלויה בנסיבות ובאופן שבו נוסח הסעיף.

פינוי מפאת חשש

בתיק בוררות 21/19 נדון מקרה שבו לפי הסכם (Contract of Affreightment) COA הסכם חכירה שבו מתחייב החוכר להעמיד לבעלים כמות מטען מוסכמת להובלה והבעלים מצדו מתחייב להוביל באחת מהאוניות שבבעלותו — ללא צורך להתחייב לאונייה ספציפית, האונייה שאותה מינה הבעלים התייצבה בטרמינל המוסכם בנהר מיסיסיפי כדי לטעון 60 אלף טונות פחם המיועד למקסיקו, והחלה בעבודת הטעינה.

יש לשים לב לכך ש"כוח עליון" אינו מושג משפטי לפי הדין האנגלי

במהלך הטעינה נודע על סופה העומדת לפקוד את האזור. מנהלי הטרמינל הודיעו שאין בכוונתם לסיים את הטעינה על רקע האיום של הסופה, אלא אם כן משמר החופים האמריקאי (USCG) יוציא הנחיה המחייבת את המתקן להיערך להוריקן. אולם זמן מסוים לאחר מכן, הורו רשויות הטרמינל לאונייה לעזוב את הרציף ולאחר שהוזמן ניתוב, האונייה אכן הפליגה החוצה.

באותה עת עלה בידי המסוף לטעון רק את מחצית מהמטען המיועד. לאחר עזיבתה, הטרמינל הוציא הודעה נוספת ולפיה: "מאחר שנתיב השיט בניתוב ( Bar Pilots ) מתוכנן להיסגר היום בלילה, צפוי מחסור בשטחי עגינה (anchorages) ולכן אין לנו [לטרמינל] כל ברירה אלא לפנות את האונייה מהרציף וזאת בשל ביטחון המזח, האוניות והטרמינל". ולמחרת היום שב והודיע הטרמינל: "הטרמינל היה מוכרח לעצור את עבודות הטעינה אתמול בשעה 12:00 ולפנות אותה מהרציף לאור הצפי שמקומות העגינה של הטרמינל יהיו מלאים".

אכן, התברר שהאונייה הצליחה לתפוס את מיקום העגינה האחרון שנותר פנוי. עולה אפוא שפינוי האונייה מהרציף לא היה תוצאה ישירה של הסופה הצפויה, אלא של החשש שאם יפקוד הוריקן את הטרמינל ויהיה צורך לפנות אוניות מהרציפים, לא יהיה אזור עגינה פנוי. לכן האונייה צוותה להתפנות, כדי שיעלה בידה "לתפוס" מקום עגינה — במקרה שהסופה תפקוד את המקום. למחרת היום, הורה משמר החופים ב"הנחיה לרב-חובל הנמל" על "סגירת הנמל לכל התנועות". ההוריקן עצמו פקד את הטרמינל יום לאחר מכן, ובפועל האונייה חזרה לרציף רק חודש לאחר מכן, השלימה את הטעינה תוך יומיים ויצאה לדרכה.

בעלי האונייה תבעו מהחוכר 330,494 דולר כדמי השהיה. החוכרים ביקשו להסתמך על שני סעיפים בחוזה ההובלה: האחד, סעיף "חריג לזמן טעינה ותקופת השהיה" ולפיו, בין השאר, אם פעולות טעינה או פריקה מושהות כתוצאה מ"מזג אוויר גרוע( ( bad weatherאו "מכל סיבה אחרת שאינה בשליטת החוכרים" הרי שמרוץ "הזמן המותר" ( laytime ) ייעצר. השני, סעיף כוח עליון, ולפיו אירוע כוח עליון הוא כל אירוע שהנו מחוץ לשליטת מי מהצדדים המונע מצד לחוזה לקיים את המוטל עליו, ובכלל זה אירועים של שריפה, הצפה, סערה, טייפון, טורנדו, גלי גאות, מפלס מים נמוך, רעידת אדמה, סיכוני הים, מגיפות וכל אירוע של כוח עליון.

בחוזה חכירה שפטר את הצדדים מאחריות לנזק שייגרם כתוצאה מ-" Act of God ", בית המשפט האנגלי עלול לדחות את הטענה שמדובר במקרה של "כוח עליון"

ניסוח כללי שהציל את החוכרים

החוכרים - בעלי המטען - טענו שלפי כל אחד משני סעיפים אלה הם אינם חייבים בתשלום דמי ההשהיה בעבור התקופה שבה האונייה נדרשה לעזוב את הרציף והמתינה עד אשר הותר לה לחזור להמשך הטעינה. הכרעת הבוררים הייתה כי באשר לתחולת הסעיף הראשון, נקבע שהאונייה לא נדרשה לעזוב את הרציף ישירות בגלל ההוריקן הצפוי — זה פקד את האזור רק יומיים לאחר מכן. האונייה נדרשה למעשה לעזוב את הרציף בשל ציפייה ( anticipation ) למזג אוויר גרוע, ולא כתוצאה ( due to ) ממזג האוויר הגרוע עצמו. מסיבה זו, נקבע, החוכרים גם לא יכלו להיבנות מסעיף
ה- force majeure , שוב מכיוון שפעילות האונייה הושהתה לא כתוצאה מהסופה עצמה, אלא כתוצאה מציפייה לסופה - וציפייה לסופה אינה "כוח עליון".

יחד עם זאת, להצלת החוכרים באו "מילות הסל" שבסעיף החריג לעיל - "מכל סיבה אחרת", שכן נקבע, כי הסיבה שלפיה האונייה הפסיקה את הטעינה הייתה כתוצאה מהוראות הטרמינל, ואילו בין החוכרים לבין בעלי הטרמינל לא היה כל קשר שהוא, מלבד העובדה שהאונייה טענה שם את המטען. החוכרים אף לא הנחו את הבעלים לשלוח את האונייה לרציף מסוים בטרמינל. לכן, נקבע שעלה בידי החוכרים ליישם את החריג לתקופת הטעינה או ההשהיה ותביעת הבעלים לתשלום דמי השהיה נדחתה, למעט 9,661 דולר שהחוכרים הסכימו שעליהם לשלם. במקרה זה, אף שסעיף "הכוח העליון" לא חל, נחסך מהחוכרים תשלום של מאות אלפי דולרים, הודות למילים כלליות שבסעיף משלים לסעיף "הכוח העליון" שבחוזה החכירה.

יד אלוהים או כוח עליון?

תיק בוררות 13/19 עסק אף הוא באונייה מוחכרת אשר התייצבה בטרמינל בנהר המיסיסיפי לצורך טעינת סויה, והיעד הוא קזבלנקה. היא נמצאה תחת חכירת משנה לתקופת זמן, ובמסגרתה התקשרו החוכר הראשי עם המשני בהסכם להובלה אחת של המטען. גם במקרה זה ניתנה התראה להוריקן חזוי, אלא שהפעם האונייה נפגעה מההוריקן לאחר שהתייצבה בנמל היעד, מסרה הודעת מוכנות  (NOR) וניתנו לה אישורי עגינה, וכתוצאה מהפגיעה היא שקעה וחלפו 15 ימים עד אשר חולצה והוצבה בנקודה שבה הייתה.

בתוך כך, בפרק הזמן שמהתייצבותה ועד לפגיעת ההוריקן נמצאו מחסני האונייה כבלתי מתאימים לאחסנת סויה עקב הימצאות חלודה וכתמי צבע על מכסי המחסנים - ורק כעבור כמה שעות אישר המפקח את כשירות המחסנים. כך, בעת שפגע בה ההוריקן הייתה האונייה מוכנה לטעינת המטען. עם זאת, הסויה שהייתה טעונה בדוברות נפגעה מההוריקן ולא עלה בידי החוכרים להביא סויה חלופית. בסעיף 36 להסכם החכירה ביניהם הסכימו הצדדים כי "מי מהצדדים לא יהיה אחראי להפסד או נזק או עיכוב או כישלון מלספק, לטעון, לפרוק או לטעון מטען אשר נובע כתוצאה מ- ."Act of God

החוכרים לא יכלו להיבנות מסעיף ה- ,force majeure מכיוון שפעילות האונייה הושהתה לא כתוצאה מהסופה עצמה, אלא כתוצאה מציפייה לסופה — וציפייה לסופה אינה "כוח עליון"

בתקופה שלאחר מכת ההוריקן הלינו החוכרים בפני הבעלים כי האונייה לא הייתה כשירה לקליטת המטען, שכן תאיה הוצפו במים. אי לכך יצאה האונייה אל מחוץ לרציף לבדיקה מקיפה נוספת שהעלתה כי היא תקינה, חזרה לרציף ולבסוף לאחר חילופי תכתובות שונים, הודיעו החוכרים שהם מבטלים את הסכם החכירה ואילו החוכרים הראשיים מסרו את האונייה לבעליה. הבעלים תבעו מהחוכרים 372,746 דולר בעבור דמי השהיה ) demurrage (, ואילו החוכרים מצדם הגישו תביעה נגדית לפיצוי בעבור נזקי המכירה בהפסד של הסויה ותשלום דמי השהיה שאותם שילמו לדוברה, מכיוון שהאונייה לא התייצבה לטעינה כשתאיה נקיים וראויים לטעון את הסויה.

טענת החוכרים הייתה שהאירוע שבו המטען שהיה ערוך ומוכן לטעינה ונפגע כתוצאה מההוריקן הנו Act of God , ולכן לטענתם הם היו זכאים להכריז "כוח עליון" (force majeure). טענה זו נדחתה. נקבע, שאם היה מצוין בחוזה כי אירוע של נזק למטען הממתין לטעינה היה מוגדר כאירוע המשחרר את אחד מהצדדים מהתחייבויותיו, ניתן היה לקבל את הטענה. אולם הסעיף התייחס ל"מטען" באופן כללי והמטען עצמו תואר עצמו בחוזה באופן כללי - "soya beans" או "soya beans mean ". הווה אומר, לפי שיטת בית המשפט האנגלי, הצדדים לא התקשרו בהסכם לטעינת מטען ספציפי, ולכן כאשר החוכר לא יכול להטעין מטען מסוג מסוים )שהצדדים לא התקשרו לגביו(, היה על החוכר להביא מטען חלופי במקומו. ולמעשה, בראייתו של בית המשפט האנגלי, עולה כי כאשר לא עלה בידי החוכרים לספק מטען חלופי - הם פעלו לביטול הסכם החכירה. בסופו של דבר נקבע כי הבעלים זכאים לדמי השהיה מתקופה בת כמה ימים לאחר אירוע ההוריקן ועד לתקופה שבה בוטל הסכם החכירה - ובסך של 354,109 דולר.

יצוין שלפי הדין הצרפתי, במקרה למשל של הסכם לאספקת יין "עד סוף פברואר", כאשר מוכר וספק היין היה נתקל בהצפה של הדרכים לקראת סוף אותו פברואר, היה נחשב האירוע כ"כוח עליון" המשחרר את המוכר מחבותו. לעומת זאת, הדין האנגלי היה מחייב את המוכר לדאוג לדרך אחרת לספק את אותה כמות יין שהתחייב למכור, וזאת כאשר ההסכם בין הצדדים לא חל על מטען ספציפי אלא באופן כללי על מטען יין. בהחלט ייתכן שאם עניינם של החוכרים שנדון בתיק בוררות 13/19 היה נידון לפי הדין הצרפתי, הם היו זכאים להכריז "כוח עליון" בגין הנזק שגרם ההוריקן למטען שהיה ערוך ומוכן לטעינה.

התאונה לא פטרה מפיצוי

בתיק מספר 1102  (Classic Maritime Inc Vs. Limbungan Makmur Sdn Bhd and Others. Court of Appeal [2019] , EWCA Civ, 27 June 2019 ) דן בית הדין האנגלי לערעורים - ה- Court of Appeal - שאינו הסמכות העליונה לערעורים, בהסדר נוסף של COA . במקרה זה התחייבו החוכרים כלפי בעלי האונייה, בהסכם ארוך טווח, בהובלות של עפרות ברזל שאותן רכשו החוכרים משתי חברת כרייה ברזילאיות, האחת בשם Samarco והאחרת בשם Vale , משני נמלים בברזיל, והיעד הוא מלזיה. בסוף 2015 , סכר פונדאו (Fundao Dam), שבו היה מצוי המכרה שהפעילה Samarco וממנו הופקו העפרות, קרס ופעולות הכרייה הופסקו, ועמן גם המשלוחים.

הבעלים תבעו פיצויים בעבור חמישה משלוחים שהיו מיועדים ממועד קריסת הסכר ועד למחצית שנת 2016 בשווי אובדן דמי ההובלה שהיו מתקבלים בידיו - בסכום של 19.8 מיליון דולר. החוכרים מצדם טענו שקריסת המכרה הייתה אירוע של "כוח עליון" והפנו לסעיף ה- Exception שבחוזה בינם לבין הבעלים, שקבע, "איש מהצדדים לא יהיה אחראי לנזק או להפסד או לכשל מלספק או מלטעון או מלפרוק או מלמסור את המטען, הנובע מ- Act of God ובכלל זה הצפות, תאונות של המכרה (accidents of the mine) או של מתקן ייצור או כל אירוע אחר שהנו מחוץ לשליטת מי מהצדדים. כל זאת בכפוף לכך שהאירוע עצמו משפיע ישירות על ביצועיו של מי מהצדדים לפי הסכם חכירה זה".

מאחר שחלק ניכר מהסחר הבינלאומי כפוף לדין האנגלי, יש להכיר את האופן שבו זה מיישם או נמנע מליישם את אירועי "כוח עליון" ולנסח היטב את תנאי החוזה לא הייתה מחלוקת שקריסת הסכר היה " accident at the mine " וכי בעלי מכרה זה, כתוצאה מפיצוץ הסכר, הפסיק את פעילתו ואת אספקת העפרות. אולם, לטענת הבעלים לא התאונה במכרה זה גרמה להפסקת המשלוחים, אלא העובדה שביחסים שבין החוכר לספק הנוסף, Vale , זה האחרון לא הסכים למכור לחוכר. בית המשפט קבע שהיה על החוכר להראות כי אלמלא קריסת הסכר היה ביכולתו לספק את המשלוחים, אולם כתוצאה מהקריסה אין ביכולתו לעשות כן. אך החוכר כלל לא הוכיח כי היה ביכולתו לספק את המשלוחים עד למחצית 2016 וכי הפיצוץ בסכר מנע ממנו לעשות כן, ובהתאם לכך, בסופו של ההליך בפני  בית המשפט לערעורים, נקבעו לבעלים פיצויים בסך 19.8 מיליון דולר - ערך דמי ההובלה בעבור חמשת המשלוחים.

ניתן להיווכח אפוא כי אירועים של הוריקן אשר הוביל לסגירת נתיב שיט, הוריקן שפגע במטען המיועד לטעינה ופיצוץ בסכר שהוביל לסגירת המכרה המספק את המטען, כל אלה לכשעצמם לא הוכרו על ידי בתי המשפט וטריבונל הבוררים האנגלי כאירועים של "כוח עליון" המשחרר את חוכרי האוניות מחובתם כלפי הבעלים לספק להם מטענים לטעינה בהיקף שסוכם (למעט מקרה אחד שבו ניצל החוכר כתוצאה מהוראות סעיף אחר בחוזה החכירה שאינו סעיף "הכוח העליון"). זאת, על אף שכל אחד מהאירועים כשלעצמו לא היה בשליטת החוכרים, ובמשמעות הפשוטה של הדברים אכן היה מסוג "כוח עליון".

גישה זו נוכחת בדין האנגלי - גם בהסכמי חכירה וגם בהסכמי מכר, ומצדו השני של המטבע גם בעלי האוניות - בין אם בתנאי שטר המטען ובין אם לפי סעיף (q)-(a) (2) IV לכללי האג-וויסבי - נסמכים על כך שהם יהיו פטורים מאירועי נזק או עיכוב בעת ביצוע ההובלה הימית, שנובעים מאירועים מכל סוג שאינם בשליטתם (בין אם "מעצר של נסיכים ורוזנים" ובין אם Perils of the , Act of God Sea , או כל אירוע אחר שאינו באשמתו הממשית של המוביל). ומאחר שחלק ניכר מהסחר הבינלאומי כפוף לדין האנגלי, יש להכיר את האופן שבו זה מיישם או נמנע מליישם את אירועי "כוח עליון" ולנסח היטב את תנאי החוזה. שכן, סעיף "כוח עליון" כשלעצמו המנוסח באופן כללי - נראה כי לא יספק ולא יספיק.

הכותב הוא מנהל מחלקת ספנות בג'ון הריס ושות'
 תוכן הכתבה כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית

 Ewan Mckendrick,"Force Majeure and Frustration of Contracts", 1991, page 6
Ewan Mckendrick,"Force Majeure and Frustration of Contracts", 1991, page 7
Classic Maritime Inc Vs. Limbungan Makmur Sdn Bhd and Others. Court of Appeal [2019], EWCA Civ 1102, 27 June 2019