על פוטין, על אוקראינה ועל חיטה מרוסיה

על פוטין, על אוקראינה ועל חיטה מרוסיה

pdf לפרסום בנבו
על פוטין, על אוקראינה ועל חיטה מרוסיה
סעיף האיסור בעסקאות סחר בינלאומי

ממשלת רוסיה אסרה לייצא חיטה מרוסיה ב- 2010, ויצרה מצע לערכאות משפטיות לדון בהשלכות האיסור על עסקאות מכר טובין. המסקנה: השימוש ב"סעיף האיסור" כדי לבטל עסקה מוצדק רק אם האיסור הוא שמנע את מימוש העסקה

מקובל לחשוב כי בסחר הבינלאומי די להשתמש במונחים המסירה המקובלים, CIF, FOB בצירוף פרמטרים של הטובין הנסחרים ומועד מסירה, על מנת לסכם את תנאי העסקה. מתברר שלא תמיד כך הדבר. בין שלב סיכום העסקה למסירה עצמה יכול ויתרחשו אירועים צפויים ובלתי צפויים, אשר יש לכסות גם אותם. לאחרונה, סיפקה ממשלת רוסיה, באמצעות החרם שהטילה על ייצוא חיטה רוסית, כר נרחב לדיונים משפטיים על השלכות פעולה זו על תוקפה של עסקת מכר טובין. כתוצאה מההשפעה הרוסית על אוקראינה יצא, כי גם זו האחרונה הושפעה מהחרם ופעולותיה אף הן "תרמו לקלחת" וכך נדרשו ערכאות המשפט האנגליות לדון במקביל בשתי עסקאות שהושפעו מהחרם הרוסי, וסיפקו תובנות מסחריות רלוונטיות לכל הנוגעים בדבר.

Read more
המשך קריאה

המקרה הראשון עסק בעסקה למכירת 25,000 מ/ט של חיטה רוסית בתנאי FOB נובוריסק, אשר נערכה על פי התנאים המקובלים בטופס "GAFTA 49" המיועד לעסקאות "למסירת טובין בצובר או אריזות, ממרכז או מזרח אירופה". החוזה בין הצדדים גובש ונסגר ביוני 2010 ותאריך המסירה המיועד נקבע לשבוע האחרון של חודש אוגוסט אותה שנה, והמוכרים אף מינו (חכרו) אוניה שתתייצב בנמל המסירה המיועד ותקבל את החיטה. אלא שהסוחרים מתכננים אולם פוטין הוא זה שקובע: שכן, בין לבין, על פי החלטה מספר 599 של ממשלת רוסיה אשר פורסמה בחתימת ראש ממשלת רוסיה (דאז) – ולדימיר פוטין, חל אותה עת  איסור על ייצוא חיטה רוסית משטחי הפדרציה הרוסית, בין התאריכים 15 אוגוסט- 31 בדצמבר שנת 2010.

המוכרים פנו ל"סעיף האיסור" שבטופס GAFTA 49 הנ"ל, (Prohibition Clause), ולפיו שני הצדדים לעסקה נוטלים על עצמם את הסיכון כי כתוצאה ממצור או איסור ממשלתי המונע את ביצועה לא ניתן יהא לבצעה, ובנסיבות כאלה, מסכימים הצדדים מראש, כי אותו חלק מהעסקה שלא ניתן לבצעו – יבוטל- כולל ביטול מלא של העסקה.

איסור עכשווי או עתידי?

נוסח הסעיף (בתרגום חופשי) הנו כדלקמן: "לגבי ייצוא: מצור או עוינות או כל מעשה שלטוני או חקיקה שנעשה על ידי או מטעם הממשלה של מדינת מקור הטובין או המדינה ממנה הם מיועדים להישלח, המגביל/מונע ייצוא, בין אם חלקי ובין אם בכל אופן אחר, כל מגבלה שכזו תיחשב על ידי שני הצדדים כחלה על החוזה וזאת עד למדה  שמגבלה מלאה או חלקית כזו המונעת ביצוע של השילוח, החוזה שלא ניתן יהא לביצוע, מלא או חלקי, יהא מבוטל. המוכרים יודיעו לקונים ללא דיחוי אודות הסיבות לאי ביצוע כזה, ואם נדרש, המוכרים חייבים לספק הוכחה להצדקת הביטול."

הניסיון מלמד כי איסורים כגון אלה נוטים להתבטל. יתרה מכך, לרוב הם מוטלים משיקולים פוליטיים פנימיים המנוגדים להסכמי הסחר הבינלאומי של המדינה

בהתאם, לנוכח האיסור הממשלתי שפורסם, ב-11 באוגוסט 2010 ומכוח סעיף האיסור, הודיעו המוכרים על ביטול החוזה. הקונים קיבלו את הודעת הביטול והגישו תביעת בוררות כנגד המוכרים לקבלת פיצוי כתוצאה מביטול העסקה. הבוררות עצמה התנהלה בפני מוסדות GAFTA עצמם אשר קיבלו את התביעה. ההנמקה הייתה שאמנם במועד ביטול העסקה הוטל האיסור על ייצוא החיטה, אולם הניסיון מלמד כי טיבם של איסורים כגון אלה להתבטל, ויתרה מכך, לרוב איסורים כגון אלה מוטלים משיקולים פוליטיים פנימיים ומנוגדים להסכמי הסחר הבינלאומי של המדינה, ולכן לנוכח האפשרות כי במהלך התקופה שעד למועד המיועד לביצוע העסקה, האיסור יבוטל, המוכרים לא יכלו להסתמך עליו כמאפשר להם את ביטול החוזה.

המוכרים ערעורו על ההחלטה בפני בית המשפט הגבוה האנגלי, וטענו בפניו כי מיד עם פרסום האיסור על ייצוא ההסכם מבוטל באופן אוטומטי. האיסור עצמו התייחס לטובין לגביהם התקשרו הצדדים בעסקה, והוא התייחס וכולל את מלוא תקופת ביצוע העסקה המיועדת. לפיכך לטענת המוכרים, החוזה בוטל אז ובמועד פרסום האיסור. "סעיף האיסור" לכשעצמו הנו סעיף פונה פני עתיד. לכן לפי טיעון המוכרים, אין כל צורך להוכיח או לחקור האם האיסור שפורסם אכן בפועל מנע מהמוכר את ביצוע העסקה.

כדי שהמוכר המבטל את העסקה יוכל לחסות בצלו של הסעיף ולטעון כי החוזה בוטל עקב האיסור שפורסם, עליו להוכיח כי האיסור אכן מנע את יישום העסקה

פרשנות המוכרים את סעיף האיסור הנה, לפיכך, כי אין כל משמעות לשאלה האם האיסור מנע או לא מנע את ביצוע העסקה ואין כל צורך להוכיח קשר סיבתי בין האיסור לבין ביצועה או אי ביצועה. די בעצם פרסום איסור שכזה על מנת לבטלה. לצורך פרשנותם זו, הפנו המוכרים אל מטבעות הלשון שבסעיף האיסור כגון "יהא מבוטל" או למשל על דברי הסיום של הסעיף בדבר מתן הודעה ללא דיחוי למוכרים על הביטול + אספקת הוכחות לצדקתו, וטענו לפיהם, כי הסעיף עוסק בביטול מיידי- עם הופעת האיסור, וזאת דווקא על מנת לאפשר לקונים לכלכל מראש את צעדיהם ולרכוש למשל את הסחורה המיועדת ממוכר אחר או ממקום אחר. לכן, פרשנות נכונה של הסעיף היא "ביטול עם האיסור" (היינו מראש) ולא המתנה עד למועד העסקה המיועד- ורק אם אכן לא ניתן לבצעה, או אז יחול סעיף האיסור.

הקונים לעומת זאת הסתמכו על מטבע הלשון "המונע ייצוא" שבסעיף האיסור, על מנת לטעון וללמד, כי סעיף האיסור לכשעצמו דורש קשר סיבתי: על מנת שהמוכר המבטל את העסקה יוכל לחסות בצלו של הסעיף ולטעון כי החוזה בוטל כתוצאה מהאיסור שפורסם, על המוכר להוכיח כי האיסור אכן מנע את ביצוע העסקה בפועל.

בית המשפט האנגלי פנה לסקור מקרים אחרים שנדונו בעבר המתייחסים לסעיף האיסור. במקרה משנת 1922 (Sanday V. Cox McEuen) דחה בית המשפט האנגלי טענה דומה מטעם המוכרים שם, בהנמקה כי טענה שכזו –בדבר ביטול העסקה עם פרסום האיסור (גם אם זה לא מנע בפועל את ביצועה בהמשך), משמעותה, כי  אם ביום בהיר אחד ממשלה מסוימת מטילה איסור על יצוא וזה מבוטל בהמשך היום או מספר ימים אחר כך, עדיין הטלת האיסור לכשעצמה מבטלת את העסקה. פרשנות שכזו לא ניתן לקבל.

במקרה אחר משנת 1983 (Pancommerce V Veecheema) נדחתה טענה דומה, בהנמקה מסחרית ,ולפיה, למעשה פרשנות שכזו מטעם המוכרים נותנת למעשה כוח בידם לבטל את העיסקה כתוצאה מפרסום איסור כלשהו ולאחר מכן לחזור ולהתמקח מעמדה של כוח הביטול על תנאי העסקה עם המוכר. לפיכך גם מסיבה מסחרית זו, לא ניתן לקבל את הפרשנות הנטענת מכיוון המוכרים.

המוכרים לעומת זאת טענו כי מקרי עבר אלה עסקו בנוסח אחר של סעיף האיסור ואינם נוגעים לשאלה הספציפית שעל הפרק – על פי הנוסח בו התקשרו הצדדים בעסקת החיטה הרוסית. המוכרים סמכו את טיעוניהם על מקרה משנת 1915 (Ford & Sons V. Letham & Sons) שם ניתנה למוכרים האפשרות להשתחרר מהעסקה בנוסח דומה העוסק באיסור על ייצוא ועל סמך עצם פרסום האיסור לכשעצמו. אלא, שבאותו מקרה העסקה לא הייתה עסקת סחר בינלאומי אלא עסקה לאספקה מקומית, וסעיף הביטול נועד למקרה שאיסור על ייצוא ישפיע על מחירי הטובין הנמכרים בעסקה. לכן, אמנם הוכר סעיף ביטול החוזה כתוצאה מעצם פרסום האיסור ולאו דווקא מהשפעת האיסור על יכולת מימוש העסקה, אלא שהוא הוכר משיקולים של מחיר וכדאיות העסקה למוכר ולא משיקולים של אי יכולת או היכולת לבצעה בפועל. אי לכך קבע בית המשפט האנגלי, מקרה זה אינו מסייע לעניינם הנוכחי של המוכרים.

בית המשפט האנגלי הגבוה קבע כי סעיף האיסור מאפשר למוכרים למעשה לבטל את העסקה כתוצאה מהטלת האיסור מבלי שהמוכרים נדרשים להוכיח כי אכן עמדו בתנאי העסקה והיו יכולים לבצעה בפועל ורק האיסור מנע את ביצועה. יחד עם זאת אין משמעות הדבר כי המוכרים יכולים להיבנות רק מעצם קיומו או פרסומו של איסור או מגבלה ממשלתית. מהסיבות שפורטו לעיל ומשיקולים של ודאות מסחרית, בית המשפט הגבוה קבע כי לא די בעצם הופעת פרסום האיסור או המגבלה על מנת לאפשר למוכר לבטל את החוזה, אלא עליו להראות קשר סיבתי וקיומו בפועל של האיסור במועד המסירה המיועד.

לכן, מכיוון שהמוכרים ביטלו את העסקה שלא כדין, הם חבים בתשלום פיצוי לרוכשים. על פי הסעיף הרלוונטי מתנאי ה- GAFTA, הפיצוי לצד הנפגע (בין אם מוכר ובין אם קונה) יהיה על פי ההפרש בין מחיר העסקה לבין מחיר/שווי הטובין במעמד ההפרה (מן הסתם על פי מחיר השוק החל). לגבי זה האחרון, הצדדים יכולים להגיע להסכמה ובהעדרה מחיר הטובין לקביעת שיעור הפיצוי ייקבע בהליך הבוררות. כמו כן זכאי הצד הנפגע לפיצוי בגין הוצאות הנובעות מההפרה, אולם, ככלל, אין לנפגע זכות לפיצוי או שיפוי בגין אובדן רווח של קבלני משנה/ סוחרי המשך, אשר הצד הנפגע הפר למעשה את ההתקשרות עמם -אלא אם כן הבורר/ים הדנים בעניין, יחליטו משיקולים של נסיבות מיוחדות, להעניק פיצוי שכזה. כלומר תנאי ה- GAFTA מעניקים למעשה לצד הנפגע פיצוי מוסכם מראש על פי ההפרש במחיר הטובין, כפי שזה חל במועד הביטול- ולאו דווקא מכוח נזקים מוכחים בפועל. מצד שני היקף הפיצוי מוגבל ואינו מכסה את הצד הנפגע בכל מקרה הפרת ההמשך שלו כלפי סוחרים אחרים כלפיהם יכול והוא התחייב במכירה הלאה, בהסתמכו על העסקה שבוטלה והופרה.

המוכרים טענו כי לקונים לא נגרם כל נזק שכן למעשה במסגרת ההתדיינויות ביניהם לאחר ביטול ההתקשרות הם הציעו לקונים לבצע את העסקה באותם התנאים בדיוק, אלא שהקונים סירבו לכך, ולכן, גם סירוב זה לכשעצמו, אמור למנוע מהם את הזכות לפיצוי שנפסק.

בוררי ה- GAFTA קבעו, ובית המשפט האנגלי חיזק את הכרעתם, כי סעיף הפיצוי המוסכם כשמו כן הוא, סוכם מראש ונועד להעניק ודאות מסחרית לסוחרים. לכן הסעיף לא עוסק בפרשנויות וחקירות "מה היה אילו" ואלו כמויות סחורה היו עוברות מצד לצד אלמלא ההפרה. מנגד, הסעיף אינו מעניק פיצוי עבור אובדן רווחים. כל סטייה מתנאי הסעיף המוסכם תגרע מהוודאות המסחרית ולא ניתן לקבלה. מה גם שבמקרה הקונקרטי, ומעבר לנדרש, לא ניתן לראות בקונים כמי שפעלו בחוסר תום לב ואין כל סיבה לשלול מהם את הפיצוי המוסכם. בנסיבות אלו ערעור המוכרים נדחה.

פרשנות רחבה מדי

במקרה נוסף, נידונה עסקה דומה, עסקה מחודש יולי 2010 למכירה של 3,000 מ/ט חיטה אוקראינית או רוסית, בתנאי CIF'   לחיפה או אשדוד, לשילוח במהלך 15 – 30 אוגוסט 2010. כפי שתואר לעיל, בתקופה הרלוונטית פורסם איסור על ייצוא חיטה רוסית, והביטוי המעשי שלו, היה, לטענת המוכרים, שרשויות המכס האוקראיני דרשו אותה עת שכל דגימות החיטה המיוצאת יישלחו למעבדה אחת. דבר זה סיכל בפועל כל אפשרות לייצוא חיטה- שכן מעבדה אחת לא יכולה להתמודד עם כל העומס הנדרש, ואכן, כפי שהציגו המוכרים בפרסומים מאוחרים יותר- מחודש אוקטובר 2010, אכן קרוב ל- 1.7 מיליון טונות חיטה עוכבו באוניות ובמחסנים בנמלים האוקראינים באותה תקופה, ולמעשה בין התקופה אוגוסט- ספטמבר לא ניתן היה לקנות חיטה, לא ניתן היה להעמיס חיטה, ואוניות שהעמיסו לפני כן, עוכבו, והשוק כולו עצר מלכת. כך על פי פרסומים והערכות שהציגו המוכרים.

המוכרים הודיעו לפיכך על ביטול החוזה מכוח סעיף האיסור- וניסו להצדיק את ביטולו במגבלות שהתגלו על סחר החיטה מאוקראינה, ואילו הקונים פנו לבוררות ה- GAFTA ודרשו פיצוי בגין הפרת החוזה, אשר הוענק להם בפסק הבוררות בסך 270,000$ בתוספת הוצאות וריביות. המוכרים ערערו על ההחלטה בפני בית המשפט האנגלי, אשר נדרש לדון ולהכריע האם פרסומי המכס הנ"ל הנם "פעולה ממשלתית" ואם כן, האם על המוכר להראות ולהוכיח כי עשה ככל יכולתו על מנת לבצע את המכירה, או די בעצם הפרסום על מנת להעניק למוכר את זכות הביטול.

לגבי הנסיבות הספציפיות קבע בית המשפט האנגלי, כי למעשה העסקה גובשה לאחר מספר מהלכים ופרסומים מטעם רשויות המכס שהתגלגלו בהמשך לאותה הודעה מתחילת אוגוסט 2010, כך שמראש ומלכתחילה המוכרים נכנסו לעסקה בעיניים פקוחות אל מול מהלכי רשויות המכס האוקראינים. מבחינה עובדתית נקבע בבוררות כי למעשה לא חל כל איסור שלטוני על ייצוא חיטה מאוקראינה, והמוכרים אשר לא הוכיחו כי ביצעו את כל המאמצים לקיים את העסקה, לא הביאו כל הוכחה כי הייצוא היה מסוכל. ייתכן והעסקה הייתה מתעכבת ופעולות השילוח היו נתקלות בקשיים- כתוצאה למשל מדרישות המכס האוקראיני להפניית הבדיקות במעבדה אחת, אולם עדיין אין מדובר באיסור (Prohibition) לגביו מתייחס סעיף האיסור, כך שהוא אינו תקף כאן.

העיקרון המנחה בזירה הבינלאומית הוא עקרון הוודאות המסחרית, או אם תרצו, "עסקאות יש לקיים", ואילו ביטול או פטור מהתחייבות לאספקת טובין אינם ניתנים בנקל

בית המשפט באנגליה הוסיף וקבע, כי הפרשנות לה טוענים המוכרים, ולפיה, דרישות בדיקת המעבדה מגיעים לכדי "פעולה שלטונית" היא פרשנות רחבה מדי אשר מעקרת את הוודאות המסחרית הנדרשת מתוכנו של הסעיף. יתרה מכך, המשך הדברים בלשון הסעיף מדבר על כך שהפעולה השלטונית היא מהסוג האוסרת ייצוא –בין אם באופן חלקי ובין אם באופן אחר. לשון סעיף האיסור לא מתייחסת לכל פעולה שלטונית באשר היא אשר התוצאה  המעשית שלה מתפתחת לכדי מגבלה בפועל על ייצוא. רק פעולה האוסרת על ייצוא "נחשבת" כ"מפעילה" את הסעיף. אימוץ פרשנות המוכרים יפתח פתח נוסף לחוסר וודאות ודיונים משפטיים האם אכן הפעולה השלטונית הגבילה או לא הגבילה את הייצוא בכל מקרה ומקרה, ובסיכומו של דבר דחה בית המשפט האנגלי את ערעור המוכרים גם במקרה זה.

שני המוכרים בשני המקרים לעיל לא אמרו נואש והפנו את טענותיהם אל בית המשפט העליון האנגלי, אלא שגם זה אימץ את הכרעות בית המשפט הגבוה אשר לכשעצמו קיבל את הכרעת בוררות ה- GAFTA, שהוא המוסד שניסח את סעיף האיסור, ובתי המשפט האנגליים נטו לתת משקל גם לאופן המסחרי בו מוסד זה רואה את פני הדברים- כפי שגילה את דעתו בפסקי הבוררות.

צד לעסקת מכר טובין הפועל על פי הטפסים השגרתיים, צריך לקחת בחשבון קיומם של אירועים בלתי צפויים אשר יכול ויביאו לביטול העסקה ויכול גם שיחייבו אותו למאמצי יתר בביצועה- שאם לא כן יהיה חייב בפיצויים.  העיקרון המנחה בזירה הבינלאומית הוא עיקרון הוודאות המסחרית או אם תרצו "עסקאות יש לקיים", ואילו ביטול או פטור מהתחייבות לאספקת טובין אינם ניתנים בנקל.

Bunge S.A. V. Nidera B.V. – Court of Appeal; EWCA Civ 1628 – 12;
Seagrain LLC V Glencore Grain – Court of Appeal; EWCA Civ 1627 – 12

עו"ד יואב הריס הוא שותף במשרד הריס ושות'.
תוכן הכתבה כללי ואינו מהווה חוות דעת משפטית.

פורסם במטען I גליון 151 I  מאי 2014 l www.shipper.co.il

מאת עו"ד יואב הריס,
עיתון המטען | מאי 2014
yoavh@maritime-law.co.il
דילוג לתוכן